監(jiān)理工程師資料---工程建設(shè)合同管理

darren

第一章  建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

一、             內(nèi)容提要

第一節(jié)  建設(shè)工程合同管理概述

一、建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系

二、建設(shè)工程合同管理的任務(wù)

三、建設(shè)工程合同管理的方法

第二節(jié)  合同法律關(guān)系

一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成

二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、 變更與消滅

三、代理關(guān)系

二、             考綱要求：

熟悉：代理關(guān)系

掌握：合同法律關(guān)系

三、內(nèi)容講解

第一章  建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

第一節(jié)  建設(shè)工程合同管理概述

一、建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系

建設(shè)單位

勘察設(shè)計(jì)單位

施工單位

監(jiān)理單位

咨詢單位

材料、設(shè)備供應(yīng)單位

建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系

分包單位

　

　

（一）合同管理的體系

1、《中華人民共和國(guó)合同法》——————必須適用

2、建設(shè)部與國(guó)家工商行政管理局聯(lián)合頒布

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》

《建設(shè)工程勘察合同（示范文本）》  

《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同（示范文本）》

《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》

以上示范文本盡管不是法律、法規(guī)，只是推薦使用的文本，對(duì)于當(dāng)事人無強(qiáng)制性，但對(duì)減少合同爭(zhēng)議，完善合同管理起到了極大的推動(dòng)作用。

（二） 建設(shè)工程相關(guān)法律體系

1、基本法律——《民法通則》——本章第二節(jié)

2、規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的基本法——《合同法》——第二章、第四章、第七章

3、規(guī)范建筑市場(chǎng)工程采購(gòu)的主要法律——《招標(biāo)投標(biāo)法》——第三章

4、規(guī)范建筑活動(dòng)的基本法律——《建筑法》

5、合同訂立履行中需提供擔(dān)保的——《擔(dān)保法》——本章第三節(jié)

6、合同訂立履行中需提供投保的——《保險(xiǎn)法》——本章第四節(jié)

7、建設(shè)合同工程合同中需要建立勞動(dòng)關(guān)系的——《勞動(dòng)法》

8、合同需要公證、鑒證的——《公證暫行條例》《合同鑒證辦法》——本章第五節(jié)

9、合同履行中發(fā)生爭(zhēng)議，當(dāng)事人之間有仲裁協(xié)議的——《仲裁法》

10、合同履行中發(fā)生爭(zhēng)議，當(dāng)事人之間沒有仲裁協(xié)議的——《民事訴訟法》

二、建設(shè)工程合同管理的任務(wù)

（一）發(fā)展和完善建筑市場(chǎng)

（二）推進(jìn)建筑領(lǐng)域的改革

我國(guó)在建筑領(lǐng)域中推行項(xiàng)目法人制、投標(biāo)招標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度改革中，核心內(nèi)容是合同管理制。

（三）提高工程建設(shè)的管理水平

（四）避免和克服建筑領(lǐng)域中經(jīng)濟(jì)違法和犯罪

三、建設(shè)工程合同的管理方法

（一）嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工程合同管理法律法規(guī)

（二）普及相關(guān)法律知識(shí)，培訓(xùn)合同管理人才

（三）建立合同管理機(jī)構(gòu)，配備合同管理人員

（四）建立合同管理目標(biāo)制度

(五)執(zhí)行合同示范文本制度

第二節(jié) 合同法律關(guān)系

一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成

（一）合同法律關(guān)系的概念

1、概念

權(quán)利能力 行為能力

合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范調(diào)整的、在民事流轉(zhuǎn)過程中所產(chǎn)生的（通過當(dāng)事人約定的）權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2、合同法律關(guān)系的要素

合同法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三個(gè)要素。

（二）合同法律關(guān)系的主體

合同法律關(guān)系的主體，是參加合同法律關(guān)系，享有相應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的當(dāng)事人。合同法律關(guān)系的主體可以是自然人、法人、其他組織。

1、自然人

2、法人

（1）概念

法人是指按照法定程序成立，設(shè)有一定的組織機(jī)構(gòu)，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)或獨(dú)立經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)，能以自己的名義在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，并能在法院起訴和應(yīng)訴的社會(huì)組織。

（2）法人應(yīng)當(dāng)具備的四個(gè)條件

Ø        依法成立——程序合法

Ø        有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)——實(shí)體要件，也是承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)

Ø        有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所——外在表現(xiàn)

Ø        能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任——最本質(zhì)的條件

法人的法定代表人是自然人，他依照法律或它的組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)。法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所（法人注冊(cè)登記所在地）。

3、其他組織

其他組織是指依法成立，但不具備法人資格，而能以自己的名義參與民事活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)實(shí)體或者法人的分支機(jī)構(gòu)等社會(huì)組織。如法人的分支機(jī)構(gòu)、不具備法人資格的聯(lián)營(yíng)體、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等。

（三）合同法律關(guān)系的客體

合同法律關(guān)系的客體，是指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的對(duì)象。合同法律關(guān)系的客體主要包括物、行為和智力成果。

1、物。是指可為人們控制、并具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料。如建筑材料、建筑設(shè)備、建筑物等。

2、行為。指人的有意識(shí)的活動(dòng)。在合同法律關(guān)系中，多表現(xiàn)為完成一定的工作，如勘察設(shè)計(jì)、施工安裝等。

3、智力成果。是指通過人的智力活動(dòng)所創(chuàng)造出的精神成果，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密等。

（四）合同法律關(guān)系的內(nèi)容

合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定的和法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。也是合同的具體要求，它決定了合同法律關(guān)系的性質(zhì)，也是聯(lián)結(jié)合同主體的紐帶。

1．權(quán)利

權(quán)利是指合同法律關(guān)系主體在法定范圍內(nèi)，按照合同的約定有權(quán)按照自己的意志作出某種行為。

2．義務(wù)

義務(wù)是指合同法律關(guān)系主體必須按法律規(guī)定或約定承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅

（一） 合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅的條件

法律規(guī)范

法律事實(shí)

合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅

兩個(gè)條件

　

(二)法律事實(shí)的概念

能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象和事實(shí)，就是法律事實(shí)。法律事實(shí)包括行為和事件。

（三）行為

行為是指法律關(guān)系主體有意識(shí)的活動(dòng)，能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變更和消滅的行為，包括作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。

行為還可分為合法行為和違法行為。

此外，行政行為和發(fā)生法律效力的法院判決、裁定以及仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)生法律效力的裁決等，也是一種法律事實(shí)，也能引起法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅。

(四)事件

事件是指不以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的，能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀現(xiàn)象。這些客觀事件的出現(xiàn)與否，是當(dāng)事人無法預(yù)見和控制的。

事件可分為自然事件和社會(huì)事件兩種。

（行為和事件的根本區(qū)別在于是否是以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的）

三、代理關(guān)系

(一)代理的概念和特征

代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為。代理具有以下特征（學(xué)員應(yīng)根據(jù)教材的內(nèi)容，理解下列特征）：  

1．代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為

2．代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為

3．代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地表現(xiàn)自己的意志  

4．被代理人對(duì)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任

(二)代理的種類

以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。

1．委托代理   

委托代理，是基于被代理人對(duì)代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授權(quán)行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發(fā)生授權(quán)的法律效力。被代理人有權(quán)隨時(shí)撤銷其授權(quán)委托。代理人也有權(quán)隨時(shí)辭去所受委托。但代理人辭去委托時(shí)，不能給被代理人和善意第三人造成損失，否則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

在建設(shè)工程中涉及的代理主要是委托代理。如委托監(jiān)理、招標(biāo)代理等。

2．法定代理

法定代理是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為維護(hù)無行為能力  或限制行為能力人的利益而設(shè)立的代理方式。

3．指定代理

指定代理，是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。指定代理只在沒有委托  代理人和法定代理人的情況下適用。在指定代理中，被指定的人稱為指定代理人，依法被指定為代理人的，如無特殊原因不得拒絕擔(dān)任代理人。

(三)無權(quán)代理

無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行民事、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。無權(quán)代理包括以  下幾種情況：

(1)沒有代理權(quán)而為代理行為；

(2)超越代理權(quán)限為代理行為；   

(3)代理權(quán)終止為代理行為。

對(duì)于無權(quán)代理行為，“被代理人”可以根據(jù)無權(quán)代理行為的后果對(duì)自己有利或不利的原則，行使“追認(rèn)權(quán)”或“拒絕權(quán)”。行使追認(rèn)權(quán)后，將無權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為。但“本人知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為不作否認(rèn)表示的，視為同意”。   

（四）代理關(guān)系的終止

1.委托代理關(guān)系的終止

（1）代理期間屆滿或者代理事項(xiàng)完成

（2）被代理人取消委托或代理人辭去委托

（3）代理人死亡或代理人失去民事行為能力

（4）作為被代理人或者代理人的法人終止

2.指定代理或法定代理關(guān)系的終止

（1）被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力

（2）被代理人或代理人死亡

（3）指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定

（4）監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅

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