監(jiān)理工程師資料---工程建設合同管理

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第一章  建設工程合同管理法律基礎

一、             內容提要

第一節(jié)  建設工程合同管理概述

一、建設工程合同相關法律體系

二、建設工程合同管理的任務

三、建設工程合同管理的方法

第二節(jié)  合同法律關系

一、合同法律關系的構成

二、合同法律關系的產生、 變更與消滅

三、代理關系

二、             考綱要求：

熟悉：代理關系

掌握：合同法律關系

三、內容講解

第一章  建設工程合同管理法律基礎

第一節(jié)  建設工程合同管理概述

一、建設工程合同相關法律體系

建設單位

勘察設計單位

施工單位

監(jiān)理單位

咨詢單位

材料、設備供應單位

建設工程合同相關法律體系

分包單位

　

　

（一）合同管理的體系

1、《中華人民共和國合同法》——————必須適用

2、建設部與國家工商行政管理局聯(lián)合頒布

《建設工程施工合同（示范文本）》

《建設工程勘察合同（示范文本）》  

《建設工程設計合同（示范文本）》

《建設工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》

以上示范文本盡管不是法律、法規(guī)，只是推薦使用的文本，對于當事人無強制性，但對減少合同爭議，完善合同管理起到了極大的推動作用。

（二） 建設工程相關法律體系

1、基本法律——《民法通則》——本章第二節(jié)

2、規(guī)范市場經濟流轉的基本法——《合同法》——第二章、第四章、第七章

3、規(guī)范建筑市場工程采購的主要法律——《招標投標法》——第三章

4、規(guī)范建筑活動的基本法律——《建筑法》

5、合同訂立履行中需提供擔保的——《擔保法》——本章第三節(jié)

6、合同訂立履行中需提供投保的——《保險法》——本章第四節(jié)

7、建設合同工程合同中需要建立勞動關系的——《勞動法》

8、合同需要公證、鑒證的——《公證暫行條例》《合同鑒證辦法》——本章第五節(jié)

9、合同履行中發(fā)生爭議，當事人之間有仲裁協(xié)議的——《仲裁法》

10、合同履行中發(fā)生爭議，當事人之間沒有仲裁協(xié)議的——《民事訴訟法》

二、建設工程合同管理的任務

（一）發(fā)展和完善建筑市場

（二）推進建筑領域的改革

我國在建筑領域中推行項目法人制、投標招標制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度改革中，核心內容是合同管理制。

（三）提高工程建設的管理水平

（四）避免和克服建筑領域中經濟違法和犯罪

三、建設工程合同的管理方法

（一）嚴格執(zhí)行建設工程合同管理法律法規(guī)

（二）普及相關法律知識，培訓合同管理人才

（三）建立合同管理機構，配備合同管理人員

（四）建立合同管理目標制度

(五)執(zhí)行合同示范文本制度

第二節(jié) 合同法律關系

一、合同法律關系的構成

（一）合同法律關系的概念

1、概念

權利能力 行為能力

合同法律關系是指由合同法律規(guī)范調整的、在民事流轉過程中所產生的（通過當事人約定的）權利義務關系。

2、合同法律關系的要素

合同法律關系包括合同法律關系的主體、客體和內容三個要素。

（二）合同法律關系的主體

合同法律關系的主體，是參加合同法律關系，享有相應權利、承擔相應義務的當事人。合同法律關系的主體可以是自然人、法人、其他組織。

1、自然人

2、法人

（1）概念

法人是指按照法定程序成立，設有一定的組織機構，擁有獨立的財產或獨立經營管理的財產，能以自己的名義在社會經濟活動中享有權利和承擔義務，并能在法院起訴和應訴的社會組織。

（2）法人應當具備的四個條件

Ø        依法成立——程序合法

Ø        有必要的財產或經費——實體要件，也是承擔責任的基礎

Ø        有自己的名稱、組織機構和場所——外在表現

Ø        能獨立承擔民事責任——最本質的條件

法人的法定代表人是自然人，他依照法律或它的組織章程規(guī)定，代表法人行使職權。法人以它的主要辦事機構所在地為住所（法人注冊登記所在地）。

3、其他組織

其他組織是指依法成立，但不具備法人資格，而能以自己的名義參與民事活動的經營實體或者法人的分支機構等社會組織。如法人的分支機構、不具備法人資格的聯(lián)營體、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等。

（三）合同法律關系的客體

合同法律關系的客體，是指參加合同法律關系的主體享有的權利和承擔的義務所共同指向的對象。合同法律關系的客體主要包括物、行為和智力成果。

1、物。是指可為人們控制、并具有經濟價值的生產資料和消費資料。如建筑材料、建筑設備、建筑物等。

2、行為。指人的有意識的活動。在合同法律關系中，多表現為完成一定的工作，如勘察設計、施工安裝等。

3、智力成果。是指通過人的智力活動所創(chuàng)造出的精神成果，包括知識產權、技術秘密等。

（四）合同法律關系的內容

合同法律關系的內容是指合同約定的和法律規(guī)定的權利義務。也是合同的具體要求，它決定了合同法律關系的性質，也是聯(lián)結合同主體的紐帶。

1．權利

權利是指合同法律關系主體在法定范圍內，按照合同的約定有權按照自己的意志作出某種行為。

2．義務

義務是指合同法律關系主體必須按法律規(guī)定或約定承擔應負的責任。

二、合同法律關系的產生、變更與消滅

（一） 合同法律關系的產生、變更與消滅的條件

法律規(guī)范

法律事實

合同法律關系的產生、變更與消滅

兩個條件

　

(二)法律事實的概念

能夠引起合同法律關系產生、變更和消滅的客觀現象和事實，就是法律事實。法律事實包括行為和事件。

（三）行為

行為是指法律關系主體有意識的活動，能夠引起法律關系發(fā)生變更和消滅的行為，包括作為和不作為兩種表現形式。

行為還可分為合法行為和違法行為。

此外，行政行為和發(fā)生法律效力的法院判決、裁定以及仲裁機構發(fā)生法律效力的裁決等，也是一種法律事實，也能引起法律關系的發(fā)生、變更、消滅。

(四)事件

事件是指不以合同法律關系主體的主觀意志為轉移而發(fā)生的，能夠引起合同法律關系產生、變更、消滅的客觀現象。這些客觀事件的出現與否，是當事人無法預見和控制的。

事件可分為自然事件和社會事件兩種。

（行為和事件的根本區(qū)別在于是否是以合同法律關系主體的主觀意志為轉移而發(fā)生的）

三、代理關系

(一)代理的概念和特征

代理是代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施的、其民事責任由被代理人承擔的法律行為。代理具有以下特征（學員應根據教材的內容，理解下列特征）：  

1．代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為

2．代理人以被代理人的名義實施代理行為

3．代理人在被代理人的授權范圍內獨立地表現自己的意志  

4．被代理人對代理行為承擔民事責任

(二)代理的種類

以代理權產生的依據不同，可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。

1．委托代理   

委托代理，是基于被代理人對代理人的委托授權行為而產生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授權行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發(fā)生授權的法律效力。被代理人有權隨時撤銷其授權委托。代理人也有權隨時辭去所受委托。但代理人辭去委托時，不能給被代理人和善意第三人造成損失，否則應負賠償責任。

在建設工程中涉及的代理主要是委托代理。如委托監(jiān)理、招標代理等。

2．法定代理

法定代理是指根據法律的直接規(guī)定而產生的代理。法定代理主要是為維護無行為能力  或限制行為能力人的利益而設立的代理方式。

3．指定代理

指定代理，是根據人民法院和有關單位的指定而產生的代理。指定代理只在沒有委托  代理人和法定代理人的情況下適用。在指定代理中，被指定的人稱為指定代理人，依法被指定為代理人的，如無特殊原因不得拒絕擔任代理人。

(三)無權代理

無權代理是指行為人沒有代理權而以他人名義進行民事、經濟活動。無權代理包括以  下幾種情況：

(1)沒有代理權而為代理行為；

(2)超越代理權限為代理行為；   

(3)代理權終止為代理行為。

對于無權代理行為，“被代理人”可以根據無權代理行為的后果對自己有利或不利的原則，行使“追認權”或“拒絕權”。行使追認權后，將無權代理行為轉化為合法的代理行為。但“本人知道他人以自己的名義實施民事行為不作否認表示的，視為同意”。   

（四）代理關系的終止

1.委托代理關系的終止

（1）代理期間屆滿或者代理事項完成

（2）被代理人取消委托或代理人辭去委托

（3）代理人死亡或代理人失去民事行為能力

（4）作為被代理人或者代理人的法人終止

2.指定代理或法定代理關系的終止

（1）被代理人取得或者恢復民事行為能力

（2）被代理人或代理人死亡

（3）指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定

（4）監(jiān)護關系消滅

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2012-3-29 10:36 上傳

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